Existe en nuestro ordenamiento jurídico una modalidad de despido apenas utilizada por las empresas. Se trata de un instrumento que actúa cuando la rentabilidad de las empresas baja a causa de ausencias reiteradas de los trabajadores, y también como mecanismo de reacción frente a los posibles fraudes encubiertos por bajas de corta duración, que son difícilmente comprobables. Se trata del despido por causas objetivas por faltas de asistencia al trabajo recogido en el artículo 52.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Este artículo prevé que se podrá llevar a cabo la extinción del contrato por causas objetivas:

“por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.

En primer lugar conviene definir el cómputo de los meses. Según establece la Sentencia de Tribunal Supremo de 9 diciembre 2010, -y en la medida en que no existe en el ET ni en el resto de la regulación laboral ningún precepto que responda expresamente a la cuestión y aunque no se trate propiamente de calcular plazos-, se ha de acudir al artículo 5 del Código Civil que preceptúa que, cuando no se disponga otra cosa y los plazos vengan señalados por meses, se computarán de fecha a fecha.

Respecto al cómputo del porcentaje de las faltas, la Sentencia de Tribunal Supremo de 5 octubre de 2005 señala, que, bien sea el cómputo del 20% de las faltas en dos meses consecutivos, o bien el cómputo del 25% en cuatro discontinuos dentro de un período de doce meses, ha de interpretarse que esos coeficientes no han de concurrir en cada uno de los dos o cuatro meses del cómputo, sino en el cómputo global de los dos meses o de los cuatro meses.

Cabe destacar también que para definir el número de jornadas hábiles de cada mes, se deberá tomar en cuenta el calendario laboral del trabajador y no el de la empresa o centro de trabajo, si este fuese distinto, descartando aquellos días que coincidan con festivos, disfrute de vacaciones, libranzas, etc., en las que el trabajador no preste servicios; así lo recogen, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de abril de 2011 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada de 19 de septiembre de 2007.

      El legislador también ha querido distinguir en el mismo artículo una serie de situaciones que no se computan como faltas de asistencia, las cuales son:

• Ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
• Ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.
• Accidente de trabajo.
• Maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad.
• Vacaciones y licencias, se incluyen tanto los permisos retribuidos como los no retribuidos, siempre que estén justificados y reconocidos por la empresa.
• Enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos. Téngase en cuenta que las bajas intermitentes, no consecutivas, por la misma etiología o enfermedad, si son inferiores a veinte días cada una de ellas, computan para el despido aunque la suma total de esas faltas no consecutivas por la misma etiología exceda de veinte días, precisamente por su naturaleza de faltas de asistencia intermitentes (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, de 26 de julio de 2005, de 24 de octubre de 2006 y 27 de noviembre de 2008). No obstante, las bajas consecutivas (alta un día determinado y nueva baja al siguiente) por la misma enfermedad no deben estimarse como absentismo, pues se considera como proceso de incapacidad temporal único, superando los veinte días por enfermedad entre ambos períodos de baja.
• Bajas por incapacidad temporal motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
• Ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

      En caso de cumplir todos los requisitos del art 52.d del Real Decreto Legislativo 2/2015, el plazo de prescripción para hacer uso de las facultades que se establecen en el citado artículo, a falta de previsión específica en la norma, es el de un año que con carácter general se establece en el art 59 ET. Será la última falta la que actúe como día final (dies ad quem) para la determinación de los períodos de referencia y como día inicial (dies a quo) para el plazo del que dispone el empresario para despedir.

Una vez que se decida adoptar la medida extintiva, se deberán cumplir los requisitos exigidos para el despido objetivo:

• Comunicación escrita al trabajador expresando la causa (en la carta se deberá indicar las jornadas hábiles de cada mes, los días de ausencia y causa de las mismas).
• Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días de salario por año de servicio.
• Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.

      Como hemos visto, a pesar de ser un gran desconocido para las empresas, este tipo de despido es relativamente fácil de articular. Su finalidad es combatir el absentismo en las mismas, otorgando al empresario esa facultad extintiva en la medida en que ello acarrea una disfunción importante para la empresa, no sólo por el coste directo de la ausencia (o de su sustitución) sino por el indirecto que supone la singular dificultad de suplir ausencias cortas. De esta forma, se otorga al empresario la capacidad de rescindir los contratos del personal con alto índice de absentismo de corta duración.