En el ámbito de la actividad empresarial, es frecuente –y por lo que podemos constatar, cada vez con mayor intensidad-, la externalización  de determinados procesos productivos, descargando a la empresa contratante de la estructura necesaria para realizar los mismos. Es lo que denominamos frecuentemente con el término anglosajón de Outsourcing, siendo múltiples las causas por las que una empresa decide externalizar determinados servicios o parte de su propia actividad: razones económicas, competitivas, de estructura, de especialización, optimización de los recursos.

Esta contratación de servicios o de parte de la propia actividad de la empresa es perfectamente válida y lícita en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, en ocasiones, lo que inicialmente puede formalizarse o tener la apariencia externa de una contrata legal, puede encubrir o  derivar en una cesión ilegal de mano de obra, máxime cuando el objeto de la contrata es parte del proceso productivo del contratante –en adelante cliente-; la fina línea que separa una y otra figura, hace en ocasiones complicado diferenciar cuando estamos ante una contrata legal o no, y ello origina incertidumbre, múltiples litigios así como consecuencias importantes para las partes.

En la válida externalización de los servicios, la empresa principal -cliente- se limita a recibir el resultado del servicio contratado, siendo el contratista el que aporta los medios personales y materiales, la organización y dirección del servicio. Por el contrario, el mero suministro de mano de obra por parte del contratista sin contribuir con medios materiales y humanos que conforman su estructura empresarial, desnaturaliza la contrata, convirtiéndose en una ilícita cesión de trabajadores. Esta cesión es más evidente cuando se produce a través de una empresa ficticia, pero también puede producirse entre empresas reales.

 El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, regula la cesión de trabajadores, permitiéndose la misma solo a través de empresas de trabajo temporal, incurriendo en cesión ilegal de mano de obra cuando “el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.”

En la cesión ilegal, el empleador formal –contratista-, no ejerce como empleador real, siendo éste, la empresa cliente que contrata el servicio, al ejercer realmente las funciones propias como empresario frente al trabajador.

La jurisprudencia ha ido determinando algunos criterios para distinguir entre la auténtica contrata y los negocios jurídicos simulados que encubren interposición. En tal sentido tiene declarado que existe lo primero cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia, y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiendo imputársela efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador. (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991).

El contratista deja de ejercer las funciones propias de dirección con respecto a sus trabajadores, cuando es la empresa cliente la que ejerce las funciones sancionadoras aplicando el correspondiente régimen disciplinario, controla el trabajo de los empleados, determina las vacaciones, imparte la formación o se dan órdenes a los trabajadores afectados. Son indicios o valores orientativos de la existencia de una cesión ilegal. También cuando los trabajadores de la contrata realizan las mismas funciones que los trabajadores de la principal, con los medios materiales principales de ésta y los trabajos se ejecutan en el centro de trabajo de la contratante. Circunstancias todas ellas que no son excluyentes, sino complementarias. En cada caso es necesario examinar en conjunto todos los aspectos que concurren, para determinar si existe o no una situación ilícita.

Por tanto el contratista debe ser una empresa real, con medios materiales y humanos propios, y que ejercite las funciones propias de dirección y control de la actividad. Es frecuente para ello, que el contratista disponga de un coordinador y sea él, la correa de transmisión de órdenes e instrucciones entre cliente y trabajadores del contratista.

Hay que señalar,  la licitud de la circulación de trabajadores en el seno de un grupo empresarial como una práctica que ha de considerarse, en principio lícita, siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador, salvo que responda a una finalidad fraudulenta (constitución instrumental de una empresa, para degradar las condiciones de trabajo o determinar la pérdida de garantías por parte del trabajador) Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2011.

Veamos ahora algunos casos resueltos por los Tribunales, y que pueden ser ilustrativos y de interés.

Sentencias como la del TSJ Castilla-La Mancha de 11-7-2013, determina la existencia de cesión ilegal en la contratación de un Conserje a través de una empresa de multiservicios, cuando ésta, no interviene en el desarrollo de la actividad contratada, convirtiéndose en un mero suministro de mano de obra, sin que exista una justificación técnica de la contrata.

En el mismo sentido se pronuncian la Sentencia del mismo Tribunal, de fecha 13-01-2009 o la del TSJ de Cataluña de 5-03-2010, en supuestos igualmente de empresas multiservicios que carecen de estructura, sin asumir ningún riesgo, limitándose a suministrar mano de obra, cediendo en el primer caso a un envasador y a un auxiliar administrativo en el segundo, para la propia actividad de la empresa principal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2012, determina la existencia de cesión ilegal de la mano de obra, en el caso en el que la empresa contratante –o cliente como hemos venido denominando en este artículo-, el Organismo Autónomo Parques Naturales (OAPN) contrata a una empresa, entre otros, los servicios de apoyo a la vigilancia y uso público de parques. En base a esta Sentencia, no es óbice  para la posible existencia de la cesión ilegal el que la contratista contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores del OAPN, es decir, que ellos mismos – esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente. En este procedimiento quedó probado que algunos equipos de trabajo son proporcionados por el contratista, siendo sin embargo OAPN quien proporciona el material específico para la realización de los trabajos encomendados, y siendo una Técnico de OAPN quien organiza tanto el trabajo de los trabajadores cedidos como el del propio personal laboral y funcionario de OAPN. Las actividades diarias de los trabajadores cedidos no se diferencian en nada de las que realizan los trabajadores de OAPN. Todo ello lleva al Tribunal a determinar la existencia de cesión ilegal, sin que sea óbice datos como que el contratista es el que abona los salarios o el que controla la asistencia al trabajo, permisos y licencias, pues “estas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente  el prestamista de mano de obra”.

También puede resultar ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2010; se resuelve en este procedimiento sobre la contrata de externalización o outsourcing de servicios informáticos entre BBVA e INDRA para el desarrollo de diversos proyectos, entre los que se encontraba el servicio de mantenimiento de las aplicaciones de sistemas de información de gestión al que fue destinado el trabajador demandante como técnico informático. Según el acuerdo de externalización entre las empresas, las tareas contratadas eran realizadas en exclusiva por el personal de INDRA, que debía ajustarse al horario de su propio convenio colectivo, sin perjuicio de utilizar los equipos informáticos del banco, con abono de un alquiler por parte de la contratista –Indra- por la utilización de dichos equipos. El demandante formaba parte del grupo de diez trabajadores que realizaba las referidas tareas de mantenimiento del sistema de información de gestión, con dependencia de responsables de INDRA. El demandante trabajó en las instalaciones del BBVA en el servicio de mantenimiento mencionado. Mientras estuvo trabajando en dicho servicio de mantenimiento, el actor solicitaba la determinación del período de vacaciones de INDRA, que era quien las concedía de acuerdo con el BBVA. En base a los anteriores hechos probados, y considerando la sentencia que la actividad contratada pertenecía a la “propia actividad”, se determina por el Tribunal,  que la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el art. 42 ET no ha de supeditarse, a un “objeto residual” o “accesorio”, sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial, entendiendo que, a la vista de los hechos probados se mantienen los lazos del poder de dirección habituales en los supuestos de subcontratación; y que INDRA ha puesto en juego sus medios personales y materiales en el desempeño de la actividad contratada por encargo del BBVA, sin que sea relevante a tal efecto el que el equipo informático utilizado para dicha labor fuese alquilado a la propia entidad bancaria. Se determina la inexistencia de cesión ilegal.

Señalar por último que en caso de cesión ilegal de mano de obra, la empresa cliente, responde solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y en materia de seguridad social. En el caso de despido, el trabajador adquiere el derecho a su condición de trabajador fijo en la empresa cliente. Y la cesión ilegal supone además una infracción calificada como muy grave por la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Un cordial saludo.-