El 21 de diciembre, se ha vuelto a ganar otra batalla por parte de los consumidores y usuarios, al conocer el  fallo de la tan esperada sentencia del TJUE, la máxima autoridad europea ha dictaminado la obligación a las entidades bancarias de devolver de forma retroactiva todo el dinero cobrado de más a los afectados por las clausulas suelo.

Por tanto,  hasta ahora es completamente viable no solo instar la nulidad de las cláusulas suelo, sino además la devolución de todo lo indebidamente cobrado.

Sin embargo, ¿es igualmente viable solicitar judicialmente la nulidad de la cláusula suelo cuando los perjudicados son las empresas?

En el siguiente artículo, vamos a centrarnos en una esfera más controvertida, más reciente y menos analizada: como son las cláusulas suelo incluidas en un préstamo hipotecario suscrito por una persona jurídica.

            Para dar respuesta a nuestra pregunta, es necesario conocer cuál es el concepto de consumidor en nuestra legislación según el TRLGDCU, y saber quienes integran este colectivo; asi el artículo 3 del citado texto legal indica “Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. Por tanto, como se desprende de esta redacción, las personas jurídicas también pueden ser consideradas como consumidores y usuario, siempre y cuando la suscripción del préstamo hipotecario concertado se realice ajeno a su actividad comercial y/o empresarial, es decir, que la persona jurídica actúe como destinatario final del producto, por lo que habrá que atenderse a la finalidad del préstamo.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián de 01/09/2015,  asi lo fundamenta al considerar que:

• Es evidente que, al no estar afecto a ninguna de las actividades mencionadas, el inmueble solo pudo ser adquirido por la persona jurídica para su utilización o disfrute como destinataria final, entrando, consiguientemente, la misma en la categoría de consumidor.

La primera conclusión a la que podemos llegar es que, habiendo quedado acreditado que la persona jurídica suscriptora del préstamo adquirió el bien inmueble sin afectarlo a ninguna actividad profesional o empresarial, tendrá la consideración de consumidora y usuaria, y por tanto, siendo plenamente viable instar la nulidad de la cláusula suelo asi como la devolución de las cantidades indebidamente cobradas y obtener una sentencia beneficiosa.

El siguiente camino que nos queda por analizar es conocer si estos mismos argumentos se pueden aplicar a las personas jurídicas, que actúan como profesionales y empresarios, es decir, aquellos que actúan dentro de su actividad mercantil, puesto que para este colectivo que no se consideran consumidores, los jueces solo pueden aplicar el llamado “control de incorporación”, control destinado a evaluar la comprensión gramatical y perceptibilidad de la cláusula en cuestión, control que según la STS de 9 de Mayo de 2013, las citadas cláusulas suelo  sí lo superan. Sin embargo, por el contrario, los jueces no pueden aplicar el tan llamado  “control de transparencia”, aquél, que permite a los jueces examinar las cláusulas que pesar a ser gramaticalmente comprensibles, incluye consecuencias de relevancia que pueden pasar inadvertidas a una de la partes, estando este último control reservados únicamente a las consumidores.

Sin embargo, vamos a analizar  dos sentencias muy recientes que arriesgan y abren modestamente el camino para que las personas jurídicas reclamen la nulidad de las cláusulas suelo y el dinero en exceso cobrado por parte de las entidades bancarias:

La sentencia nº 280/2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13º de 30 de Septiembre; esta sentencia revoca la resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell  que desestima la demanda interpuesta por una mercantil contra Caixabank, en la que solicitaba la nulidad de la cláusula suelo insertada en el préstamo hipotecario, solicitado con los propios fines de su objeto social. La sentencia si bien, expone que la demandante no tiene la condición de consumidora , fundamenta que:

• La cláusula analizada no es plenamente transparente, y ello por cuanto que falta, la información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; se inserta de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
• Se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de «clientela», como ámbito subjetivo merecedor de protección y que entronca con el concepto de adherente -consumidor o profesional- que emplea la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
• No tratándose de prestataria consumidora, no sería aplicable el doble control de transparencia que se desarrolla en la STS nº 241/2013, pero ello no impide que puedan tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual y muy especialmente, las previsiones del artículo 1258 del Código Civil. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios ».

Por otro lado, la sentencia nº 157/2015 de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, de 24 de Abril,  a pesar de reconocer que el supuesto de hecho enjuiciado es una relación jurídica entre una entidad financiera y una persona jurídica que obtiene el préstamo para la actividad profesional que le es propia, señala que ello no quiere decir que no exista una posición de la entidad bancaria dominante, advirtiendo que nada impide que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de  las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.

Todo ello, para terminar dictaminando la estimación del recurso de apelación con la consecuente nulidad de la cláusula suelo, al entender que la actuación conscientemente oscura y poco transparente comporta que no se supere el filtro de incorporación,  sin necesidad de entrar en el eventual estudio de otros motivos de nulidad como es el consentimiento viciado, es por ello por lo que ha de procederse a la nulidad.

La conclusión final a la que alcanzamos es que aún no siendo tan automática y generalizada la nulidad de la llamada clausula suelo para las empresas, no hay que descartar su viabilidad, debiendo estudiarse cada caso concretamente y dependiendo de los parámetros explicados, y de las circunstancias concretas de su firma y negociación, para concluir si es ponderable la solicitud de la nulidad.

            No quiero terminar este articulo sin antes resaltar las palabras del magistrado de la Sala de lo Civil del TS, don Francisco Javier Orduña Moreno, en su voto a particular a la sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal n º367/16 de 3 de Junio, que sostiene que a su juicio, el control de transparencia también debería alcanzar «a la contratación entre empresarios» y emplearse ya como un principio jurídico al que todos los jueces puedan recurrir, y añade que estamos ante un cambio social en el que el ciudadano, sea consumidor o empresario, «aspira» a la toma de decisiones «conforme a una comprensión real de lo pactado».