Comenzaremos esta publicación haciendo una introducción sobre el concepto de participaciones preferentes y su regulación en nuestro ordenamiento jurídico.

Con anterioridad a la regulación vigente, esta materia venía contenida, de forma un tanto superficial, en la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, concretamente, a la luz de su artículo 7  las participaciones preferentes eran consideradas, entre otros,  como un recurso propio de las entidades de crédito. La disposición adicional segunda de este mismo texto legal enumera los requisitos que han de reunir las preferentes para tener la condición de capital de las entidades bancarias y el régimen fiscal aplicable a las mismas;  la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, en cuyo articulado se especifican las medidas de transparencia e información que se deben llevar a cabo por parte de las entidades emisoras durante todo el procedimiento de comercialización y adquisición de este tipo de productos financieros considerados de alto riesgo.

Las participaciones preferentes, actualmente, están reguladas en la Disposición adicional tercera de la Ley 19/2003 de 4 de Julio sobre Régimen Jurídico de los Movimientos de Capitales y de las Transacciones Económicas con el Exterior y sobre Determinadas Medidas de Prevención de Blanqueo de Capitales, que a su vez modifica la disposición adicional segunda de la ley 13/1985 de 25 de Mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros (vigente hasta el 28 de junio de 2014), estableciendo dicha disposición para las mismas, los siguientes requisitos:

  •  a) Las participaciones preferentes ha de ser emitidas por una entidad de crédito o por una entidad residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito dominante de un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.
  • b) En los supuestos de emisiones realizadas por una entidad filial, los recursos obtenidos deberán estar depositados en su totalidad, descontados los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante o en otra entidad del grupo o subgrupo consolidable. El depósito así constituido deberá ser aplicado por la entidad depositaria a la compensación de pérdidas, tanto en su liquidación como en el saneamiento general de aquélla o de su grupo o subgrupo consolidable, una vez agotadas las reservas y reducido a cero el capital ordinario. En estos supuestos las participaciones deberán contar con la garantía solidaria e irrevocable de la entidad de crédito dominante o de la entidad depositaria.
  • c) Tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter no acumulativo. El devengo de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.
  • d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.
  • e) No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
  • f) Tener carácter perpetuo, aunque se pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.
  • g) Cotizar en mercados secundarios organizados.
  • h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en elCódigo de Comercio , de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de las entidades de crédito, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.
  • i) En el momento de realizar una emisión, el importe nominal en circulación no podrá ser superior al 30 por ciento de los recursos propios básicos del grupo o subgrupo consolidable, incluido el importe de la propia emisión, sin perjuicio de las limitaciones adicionales que puedan establecerse a efectos de solvencia. Si dicho porcentaje se sobrepasara una vez realizada la emisión, la entidad de crédito deberá presentar ante el Banco de España para su autorización un plan para retornar al cumplimiento de dicho porcentaje. El Banco de España podrá modificar el indicado porcentaje.

Se trata, por tanto, de un instrumento financiero de riesgo, totalmente legal, que puede generar muy buena rentabilidad, pero, también, pueden suponer la pérdida de todo o parte del capital invertido, por lo tanto, basta la sola aplicación de la lógica y del sentido común para darse cuenta de que es un producto destinado a inversores profesionales con conocimientos suficientes en materia financiera como para valorar los riesgos derivados de la inversión y en función del resultado de esta valoración, tomar su propia decisión.

Llegados a este punto, cabría preguntarnos el por qué del éxito de la comercialización de este producto, entre los inversores minoristas o pequeños ahorradores.

Las participaciones preferentes se venían comercializando en nuestro país desde los años 90, durante los primeros años el perfil del inversor correspondía al que hemos mencionado en el párrafo anterior.

Sin embargo, a partir del año 2003 y coincidiendo con la regulación de su emisión desde territorio español, este producto empezó a ofrecerse a algunos minoristas.

Durante los años 2008 y 2009, debido al avance de la crisis económica  y ante la necesidad de ampliar el capital, las entidades financieras usaron como gancho rentabilidades muy superiores a las ofrecidas por otros productos financieros y masificaron el ofrecimiento de estas emisiones a sus clientes, aprovechando la confianza de éstos en su entidad financiera de toda la vida y sin tener en cuenta su perfil. De esta forma, reforzaron su solvencia, pues, convirtieron el pasivo de los depósitos de sus clientes en activos propios, incrementando así, su patrimonio neto.

Es sobradamente conocido, que todo ello se llevó a cabo, sin informar debidamente a los adquirentes de las participaciones de los riesgos que entrañaba esta operación, hasta tal punto que éstos creían que se trataba de un producto similar a un deposito o un fondo de inversión, solo que con mayor rentabilidad. Con esta conducta, las entidades de crédito se saltan a la torera la obligación de diligencia y transparencia reguladas en los artículos 79 y 79 bis de la Lay del Mercado de Valores, modificados por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que establece textualmente lo siguiente:

 Artículo 79. Obligación de diligencia y transparencia.

Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

 Artículo 79 bis. 7. (…)la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

Sin embargo, la polémica sobre su comercialización no había estallado aun, debido a que los bancos todavía daban liquidez a los  clientes que querían devolver sus preferentes y se las “colocaban” a otros sin ningún problema.

Al dejar las preferentes de ser consideradas como parte integrante del capital de calidad de las entidades, tras la aplicación del Convenio de Basilea III y unido a las circunstancias económicas tan desfavorables por las que atravesaba nuestro país, las entidades bancarias no pudieron seguir haciendo ésto, fue entonces cuando una gran cantidad de inversores (en muchos casos pequeños ahorradores) se quedaron atrapados sin poder salir y descubrieron que habían contratado un producto que conllevaba un riesgo muy superior al que creían.

En muchos casos los afectados no sólo han sido pequeños ahorradores sin ningún tipo de formación en cuanto a productos bancarios se refiere, sino, que tampoco se les había instruido bien a los propios empleados de banca, que compraron o colocaron a sus familiares estos productos, quedando al margen de los sistemas de arbitraje porque “supuestamente” contaban con todos los detalles sobre estas emisiones y que, además, muchos de ellos decidieron no acudir a los tribunales para no perder el empleo.

Sin embargo, la sentencia, recientemente, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 27 de Barcelona concluye que la información de la que disponían los empleados era la que transmitían a sus clientes, lo que implica que el propio profesional carecía de los conocimientos suficientes para poder valorar los riesgos del producto y dar cumplida información de estos a los afectados.

Según todo lo expuesto y a modo de conclusión podemos afirmar que la comercialización de las participaciones preferentes ha dejado mucho que desear, porque las entidades bancarias han incumplido sus deberes de transparencia e información durante el proceso de contratación de un producto de alto riesgo que les interesaba vender a toda costa, con el único objetivo de aumentar su solvencia.