Debido a la situación que atraviesan actualmente las empresas y ante los problemas de falta de liquidez, ésta es una pregunta demasiado frecuente que se nos plantea a los profesionales del derecho laboral.

Por ello, he decidido escribir este artículo con la intención de analizar el procedimiento a seguir por el trabajador afectado, así como las consecuencias que del mismo se derivan para la empresa, tanto en el caso de impago de una o dos mensualidades de salario, como en el caso de impago de salarios de tres meses o más.

En primer lugar, si la empresa no abona durante uno o dos meses los salarios, el trabajador podrá reclamarlos en el plazo es de 12 meses desde el momento en que se generó el derecho a percibirlo. Puede por tanto, iniciar una reclamación judicial por los salarios pendientes incrementados con un interés por mora del 10%.

No obstante, hay que tener en cuenta que el procedimiento de reclamación de cantidad puede prolongarse en el tiempo, durando meses o incluso años, dependiendo de la acumulación de procedimientos que exista en el Juzgado al que corresponda su demanda. La excesiva duración de estos procedimientos por la falta de una Administración de Justicia más eficiente, origina en este caso un doble problema; por una parte el retraso que supone para el empleado obtener una sentencia mediante la cual se le reconozca el derecho a percibir las cantidades pendientes y por otra, en caso de mantenerse la relación laboral, la reclamación puede dar lugar a tensiones no deseadas dentro de la empresa, con un clima laboral que probablemente se haya visto alterado por su reclamación, más de lo enturbiado que pudiera estar ya por la propia falta del pago de dichos salarios. Por ello, a la hora de interponer cualquier tipo de acción, el trabajador debe tener en cuenta lo que puede conseguir con su reclamación y a lo que se expone con la misma, pese a estar amparado por la garantía de indemnidad. Una vez ponga en la balanza ambos factores podrá decidir si inicia el procedimiento o espera al tercer mes de impago; a partir del cual, tal y como veremos en la segunda parte del artículo, no solo podrá reclamar las cantidades pendientes de abono sino que también podrá solicitar la resolución indemnizada del contrato por incumplimiento empresarial.

Si la sentencia reconoce los salarios adeudados, condenando a la empresa a su abono y el empleador no da cumplimiento a la misma, el trabajador siempre podrá pedir la ejecución de la sentencia y el juzgado procederá en su caso a embargar los bienes del deudor hasta cubrir el importe objeto de condena, más las cantidades que correspondan en concepto de intereses y costas judiciales; en caso de inexistencia de bienes, el Juzgado determinará la insolvencia provisional de la empresa, en cuyo caso, a continuación el trabajador podrá reclamar el pago de la cantidad adeudada al FOGASA. Como regla general, el citado organismo abonará al trabajador, como máximo, la cantidad que resulta de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, con prorrateo de pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendientes de pago, con un máximo de ciento veinte días.

En segundo lugar, si la empresa deja de abonar los salarios correspondientes a tres o más meses, no solo es posible iniciar un procedimiento de reclamación de cantidad tal y como hemos visto anteriormente, sino que, también cabe la posibilidad de solicitar la extinción indemnizada del contrato del contrato al amparo del artículo 50.b) del Estatuto de los Trabajadores. Para esto, debe iniciarse igualmente un procedimiento judicial, que en caso de prosperar, mediante sentencia podrá declararse la extinción del contrato, extinción basada en el incumplimiento empresarial por falta de pago del salario o retrasos continuados, teniendo en este caso el trabajador derecho a la indemnización correspondiente como si de un despido improcedente se tratase.

A la hora de estimar o no la solicitud de la extinción indemnizada del contrato, la jurisprudencia ha tenido en cuenta algunos criterios tales como: las cantidades pendientes de percibir, si éstas suponen la principal fuente de ingresos del empleado por la cual satisface sus necesidades y si los impagos o retrasos son graves y continuados.

Y qué pasa después de la interposición de la demanda solicitando la extinción de mi contrato, ¿he de seguir asistiendo a mi puesto de trabajo? La jurisprudencia viene estableciendo que no es exigible que el trabajador permanezca prestando servicios hasta que se dicte sentencia firme al respecto; al interponer la demanda, el trabajador puede optar por seguir prestando servicios o dejar de prestarlos, asumiendo, en este caso, el riesgo de que se produjese la extinción por desistimiento si la acción resolutoria resultara desestimada. La sentencia pionera en esta línea fue la STS de 20 de Julio 2012 del Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete, en la cual el Alto Tribunal falla que el trabajador conserva su derecho a la indemnización en caso de rescisión de contrato por su parte cuando, al existir un incumplimiento empresarial grave, éste opta por abandonar su puesto de trabajo. El Tribunal Supremo resuelve el caso de un trabajador al que la empresa le abonaba su salario con retrasos reiterados. El empleado comunicó a la empresa en el acto de conciliación que, si en el plazo de ocho días naturales no le eran abonados los salarios atrasados, dejaría de asistir a su puesto de trabajo y aceptaría cualquier otra oferta de empleo, manteniendo su demanda de rescisión indemnizada del contrato. La empresa, por su parte, comunicó al empleado que, si obraba de ese modo, entendería que había optado por la baja voluntaria y sin que procediese la extinción indemnizada. Concluye la sentencia, que es necesario introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos, “De forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso (…)”.

Para finalizar y a modo de conclusión, me gustaría señalar que, una vez expuestas las distintas opciones que tienen los trabajadores de cobrar su salario, en caso de que exista un impago del mismo por parte de la empresa, y las acciones que caben interponer en el caso de que éstos se produzcan de manera reiterada, siempre, es aconsejable estudiar cada caso con detenimiento y ponerse en manos de un profesional de confianza que le ayude a determinar la estrategia a seguir y de esta forma lograr los mayores beneficios posibles para el trabajador.