La Ley Concursal del año 2003 supuso un cambio radical en el tratamiento de las insolvencias en el sistema normativo de España, por ir dirigida a favorecer el convenio como solución general del concurso de acreedores, así como a favorecer un mecanismo capaz de permitir el mantenimiento del tejido empresarial.

La práctica diaria pone de manifiesto que este deseo del legislador no se ha plasmado en la realidad cotidiana, pues en torno al 90% de los concursos que se declaran y tramitan finalizan por el cauce de la liquidación concursal.

Es más, si analizamos las modificaciones legislativas recientes, puede observarse que desde 2003 hasta 2014 las distintas reformas han buscado un favorecimiento de las vías liquidativas al estimar que la pronta iniciación del cauce liquidativo favorece a los acreedores concursales y contra la masa, impidiendo la liquidación con continuación de la actividad empresarial a través de la venta de empresa, de unidad productiva o de rama de actividad en fase común. Si bien es cierto que debe afirmarse que la reforma operada por R.D Ley 11/2014, de 5 de septiembre, ha optado decididamente por favorecer el mantenimiento del tejido productivo y se su actividad empresarial, permitiendo tanto en sede de convenio, en liquidación y ahora también en la fase común, la venta de la empresa o de la unidad productiva; estableciendo además un régimen jurídico uniforme que trata de otorgar seguridad al comprador.

En cuanto a la naturaleza jurídica del convenio, a grandes rasgos puede afirmarse que es un pacto al que llegan una mayoría de acreedores con el deudor, en virtud del cual aceptan que el deudor les pague su deuda en un determinado plazo, con una determinada quita, o con ambas cosas; pacto básico y necesario al que pueden sumarse otros alternativos y opcionales (ámbito cuyo contenido han sido modificado profundamente por la última de las reformas legislativas del año 2014).

Recientemente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 25.6.2012 ha afirmado que el convenio, según el sentir jurisprudencial, es una verdadera ley pactada, un negocio jurídico “sui generis” que se asemeja a los de naturaleza contractual, es un negocio jurídico complejo en que se integran factores contractuales y procesales, de interés privado o público, respectivamente, a través del cual los créditos experimentan una especie de novación.

Pues bien, tras de esta breve introducción, vamos a estudiar las vías de proposición y aprobación del convenio.

La norma concursal diseña dos cauces para obtener la aprobación por los acreedores de una propuesta de un convenio, debiendo distinguirse entre el convenio anticipado y el convenio ordinario.

De un modo esquemático puede afirmarse respecto al convenio de tramitación anticipada:

  1. Que la legitimación para formular la propuesta reside exclusivamente en el deudor (art. 104.1 Ley Concursal).
  2. Que la presentación de propuestas tiene un plazo preclusivo, al inicio del proceso concursal y de corta duración, pues comienza con la solicitud de concurso voluntario o declaración del concurso necesario y se mantiene hasta la expiración del plazo para la comunicación de créditos a que se refiere el art. 21.5 L.C (esto es, un mes desde la publicación en el BOE de la declaración concursal).
  3. No todos los deudores pueden formular propuestas anticipadas de convenio, excluyendo la norma concursal a aquellos deudores responsables de determinadas conductas penalmente relevantes en relación con la administración de su patrimonio y con la llevanza de la contabilidad (art. 105 L.C).
  4. El contenido admisible de la propuesta y la forma de las adhesiones es idéntica a lo dispuesto para la propuesta de convenio de tramitación ordinaria (art. 100 a 102 L.C para el contenido y art. 103 L.C para las adhesiones).
  5. Admitido a trámite la propuesta anticipada e informada por el administrador, cualquier acreedor ordinario y privilegiado podrá adherirse a la propuesta, si bien el momento preclusivo para ello es la finalización del plazo de impugnación del inventario y lista de acreedores del art. 96.1 L.C.

Tratándose de propuesta de tramitación ordinaria, de igual modo, puede afirmarse lo siguiente:

  1. La legitimación para su formulación la ostenta tanto el deudor como el acreedor o acreedores que representen al menos el 20% del pasivo global del deudor.
  2. Esta propuesta de convenio de tramitación ordinaria puede presentarse tanto en fase común (tras la finalización del plazo de comunicación de créditos) como en la propia fase de convenio, siendo distinto el cómputo de este plazo según nos encontremos en procedimiento concursal ordinario (40 días), abreviado (20 días) o de tramitación escrita (un mes).
  3. No es necesario que la propuesta ordinaria vaya acompañada de adhesión alguna (aunque puede serlo), pero sí será preciso que lleve unida un plan de viabilidad y un plan de pagos.
  4. El contenido admisible de la propuesta es igual al anteriormente indicado para la propuesta anticipada.
  5. Admitido a trámite e informado por el administrador concursal podrán adherirse a la propuesta los acreedores ordinarios y privilegiados, hasta la celebración de la junta; siendo admisibles adhesiones posteriores a la aprobación en junta y antes de su aprobación judicial.
  6. El convenio se entenderá aprobado en junta si vota a su favor la mitad del pasivo ordinario, aunque si hay pago del 100% de los créditos ordinarios en menos de tres años o pago inmediato de los ordinarios vencidos con quita inferior al 20% basta con que vote a su favor una porción de pasivo global superior a la que vote en contra (Reforma 2011: antes se exigía que fuera del “pasivo ordinario”).
  7. La aprobación del convenio por el juez no es automática, habiendo señalado la jurisprudencia que el control de oficio es obligatorio por el juez y no meramente potestativo en cuanto a la regularidad de su forma y contenido conforme ordena el art. 131 L.C; hasta el punto de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo
    [STS_1ª_19.2.2013] autoriza al juez del concurso a denegar de oficio y por razón de su contenido, la aprobación judicial de un convenio que previamente ha admitido a trámite.

Afirma el Alto Tribunal que la falta de apreciación de un defecto en el contenido del convenio en el trámite de admisión de la propuesta no impide que el control pueda llevarse a efecto más tarde por el juez, al tiempo de la aprobación de la propuesta de convenio aceptada por los acreedores en la junta. De otro modo, se afirma en esta resolución que “…se vaciaría de contenido el apartado 1 del art. 131 LC, que permite al juez, haya sido o no formulada oposición a la aprobación del convenio, rechazar de oficio el convenio aceptado por la junta, si aprecia que “…se ha infringido alguna de las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio (…) y sobre la constitución de la junta o su celebración…”.

Finalmente y tratándose de convenio de tramitación ordinaria, en la que el juzgado opte por la tramitación escrita, los rasgos esenciales de su tramitación se recogen en el art. 111.2 L.C y 115.bis L.C y son:

  1. El auto que pone fin a la fase común excluirá la junta presencial y ordenará la tramitación escrita de la propuesta ordinaria cuando el número de acreedores exceda de 300.
  2. Si al tiempo de poner fin a la fase común y apertura de la de convenio ya existe propuesta ordinaria presentada, admitida e informada, el auto de inicio de la fase de convenio fijará una fecha límite para las adhesiones o votos en contra.
  3. Si al tiempo de abrir la fase de convenio no hay propuesta presentada, el auto iniciando dicha fase y acordando la tramitación escrita dispondrá dos plazos, ambos de un mes, uno primero para la presentación de propuestas, y uno segundo para las adhesiones y voto en contra.
  4. Las adhesiones, su forma, cómputo, mayorías, créditos sin derecho de voto, reglas especiales de cómputo y escrutinio, son idénticas a las señaladas para la tramitación del convenio ordinario en junta presencial.

Una vez aceptada la propuesta anticipada por adhesiones mayoritarias , o por votos favorables y adhesiones en junta presencial o en tramitación escrita para el caso de la propuesta ordinaria, el Secretario levantará acta de escrutinio del resultado de las adhesiones y de los votos a favor o en contra, según el caso y procederá a dar cuenta al juez para que éste en los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio dicte sentencia aprobatoria del correspondiente convenio, salvo que se haya formulado oposición al mismo o éste sea rechazado de oficio por el juez.

Éstos y otros asuntos relacionados con el concurso de acreedores los abordaremos en publicaciones posteriores, esperando que os haya resultado de utilidad, me despido de vosotros hasta el siguiente post.

Un saludo.