Estudiaremos la viabilidad para el ejercicio de la acción de nulidad de la condición general de contratación de cláusula de suelo por ser abusiva respecto de personas jurídicas.

 

OBJETO

El objeto del presente informe es estudiar la viabilidad que ostenta el inicio de una reclamación de nulidad de la condición general de la contratación respecto de la cláusula suelo por considerarla abusiva, cuando la parte demandante-solicitante ostenta la cualidad de persona jurídica.

ANTECEDENTES  Y FUNDAMENTOS SENTENCIA TS 09/05/2013

El dictado de la sentencia el Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2013, ha supuesto un hito en la defensa de los consumidores y usuarios, y ha generado doctrina jurisprudencial declarando nulas las cláusulas suelo de varios contratos de préstamo hipotecario suscritos por varias personas físicas aunque la acción de cesación fue ejercida por Ausbanc.

El TS concluye que las clausulas suelo forman parte inescindible del precio y por tanto, definen el objeto principal del contrato de este modo no cabe control de equilibrio, pero si un doble control de transparencia que se desglosa en:

  • Control de inclusión: conforme la Ley de Condiciones Generales de la Contratación
  • Control de transparencia: impuestos por la Directiva 93/13/CEE y el Texto Refundido de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios

En este sentido, la conclusión a la que alcanza el TS es que la clausula suelo sí pasa el control de inclusión sin embargo, no puede decir lo mismo respecto del control de transparencia donde manifiesta que no hay transparencia si:

 a) Falta información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del contrato.

b) Se insertan con un techo aparentando reciprocidad.

c) No se hacen simulaciones de escenarios diversos.

d) No hay información previa y clara comparando con otras modalidades de préstamo de la propia entidad.

e) Se ubican entra una abrumadora cantidad de datos que las enmascaran.

Estos argumentos que sirven de base para declarar nula una clausula abusiva a los consumidores y usuarios, es decir, a las personas físicas, si lo extrapolamos a una empresa, es decir, a una persona jurídica debemos de indicar que al no ser aplicable la normativa sobre consumidores y usuarios, alcanzamos las siguientes conclusiones:

  • Que el control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable; no así lo que el TS ha denominado “control de transparencia”, limitado a los contratos con consumidores.

Por tanto, existen muchas sentencias que de acuerdo a los razonamientos esgrimidos, resuelven que NO son nulas las clausulas suelo relativa a las empresas.

POSIBILIDAD DE ANULACION CLAUSULA SUELO

PARA PERSONAS JURIDICAS

            Sin embargo, a pesar de los expuesto anteriormente, cada vez son más los Juzgados que dictan sentencias pioneras donde recogen y estiman la legitimación de las sociedades mercantiles para interponer demanda de declaración de nulidad de clausula suelo y extienden estos controles antes citados para los consumidores también a las sociedades mercantiles.

De hecho, existen varias  sentencias de Audiencias Provinciales estimando dicha pretensión:

  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 3 de junio de 2013.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de junio de 2013.
  • Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de Julio de 2014.

Pasemos al estudio de cada una de ellas:

 

Audiencia Provincial de Cáceres (sección 1)  de 3 de junio de 2013: en la que estima la demanda, se declara la nulidad de estas cláusulas suelo por abusivas  y se ordena la restitución de las cantidades cobradas de más, aplicando a éstas los intereses legales.  Se imponen las costas a la entidad financiera.

El banco insiste en que uno de los actores es una persona jurídica con lo que carece de la condición de consumidor.

Para la Audiencia, en este caso se trata de cláusulas no transparentes por falta de información y se “aparenta” contraprestación con un techo. No se hacen simulaciones y no hay información previa y clara sobre otras modalidades de préstamo de la propia entidad ni se le advierte  al cliente (en caso de que no existieran) de que no se le ofertan las mismas.

En cuanto a la anulación para el caso de la sociedad limitada, a la que no se le aplica la regulación de consumidores, la Audiencia Provincial dice que:

“se llega a la conclusión de que el examen de la cláusula impugnada por la entidad mercantil ha de hacerse desde la perspectiva de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y no desde la normativa protectora de los consumidores y usuarios”.

“Desde este punto de vista, la clausula suelo debe reunir los mismos requisitos de incorporación y transparencia que se exigen para cualquier condición general aunque se emplee en la negociación entre profesionales ( art. 5 y 7 de la LCGC). Y tampoco puede concluirse que en el contrato celebrado por los Cuquillos SL, se cumplan los requisitos de transparencia establecidos por el TS, como ya se ha expuesto anteriormente, por lo que la conclusión ha de ser la misma que la aplicada al resto de los contratos impugnados”

En definitiva, sí es posible la eliminación de cláusulas suelo cuando el prestatario es una empresa.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de junio de 2013: que declaraba la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación que establecía un suelo del 4%.  La demanda había sido interpuesta por dos personas físicas y una sociedad limitada.

BBK Bank Cajasur interpuso recurso de apelación, alegando que la sociedad limitada no tiene la condición de consumidora.

La Audiencia dice: “que la Sentencia del Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico 201 recuerda que el control de la incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no”.

Por tanto, la Audiencia Provincial interpreta que para el Tribunal Supremo, si la cláusula suelo carece de transparencia, se puede anular con independencia de si el prestatario es persona física o jurídica. 

Y concluye la Audiencia Provincial: “Aplicando toda esta doctrina al caso de autos, las conclusiones no pueden ser diferentes a las obtenidas por las resoluciones citadas, aunque la prestataria no sea consumidora.

En definitiva, sí es posible la eliminación de cláusulas suelo cuando el prestatario es una empresa.

 

Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 10 de Julio de 2014: desestima recurso de apelación de la mercantil Naquer SA, sobre nulidad de cláusulas suelo porque la mercantil citada no ostenta la condición de consumidor debido a que la operación solicitada por la entidad actora (persona jurídica) era para financiación propia de la actividad de la sociedad.

 

Así la Audiencia manifiesta: “No puede predicarse la condición de consumidor de la mercantil actora, porque en la relación contractual de que tratamos no actuó con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Y en este sentido debemos tener en cuenta que ciertamente la aplicación de la legislación protectora de consumidores se limita a quienes actúan con carácter de destinatarios finales tal como, al acotar el ámbito subjetivo de la misma, precisa el art. 1 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre  2. A los efectos de esta ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.

Por tanto,  a la personas jurídicas le es de aplicación la normativa de consumidores y usuarios y por tanto, la aplicación del doble control que propugna la STS de 09/05/2013, siempre y cuando sean destinatarios finales del producto.

En definitiva, sí es posible la eliminación de cláusulas suelo cuando el prestatario es una empresa.

JURISPRUDENICA EN MALAGA

En Málaga, el Juzgado de lo Mercantil nº 1,  en sentencia de fecha 30/09/2014, ya ha sido pionero en dictar una sentencia favorable a la eliminación de cláusulas suelo cuando el prestatario es una empresa. Cierto es que en la citada sentencia, el Banco demandado no se opone a la demanda alegando la falta de legitimación del actor al ser una persona jurídica (como es el caso de las otras dos sentencias citadas), sin embargo, en su fundamentación jurídica y una vez revisado los controles de incorporación así como de transparencia concluye:

 

“De la prueba practicada en el acto del juicio se infiere que este tipo de clausulas se incorporaban a los contratos de préstamo hipotecario de forma general sin negociación individual .”

“No se le ha informado de lo que cabalmente estaba firmando era un contrato de tipo de interés fijo y no variable, por lo que no iba a beneficiarse de las bajadas de interese.”

“No se acredita por Cajasur que tiene la carga de la prueba que se hubieran simulado escenarios diversos ni informado del coste comparativo de asegurar la variación del interés o de otros préstamos en los términos expuesto. No se acredita tampoco una información suficiente en la fase de negociación sobre los límites a la variabilidad del mínimo interés.”

“Declarada la nulidad de la CGC la cuestión discutida estriba en determinar la eficacia retroactiva o no de la misma.”

 

En definitiva, sí es posible la eliminación de cláusulas suelo cuando el prestatario es una empresa.

DEVOLUCION DE CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS

Otro aspecto a tratar es si una vez declarada nula la clausula suelo, es posible la estimación de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, solamente exige la no aplicación de la cláusula declarada nula, a partir de la fecha de la sentencia, por lo que no procede la devolución de las cantidades al aplicarse la misma sin efectos retroactivos.

Sin embargo, en reciente Sentencia del mismo Tribunal Supremo se ha limitado la retroactividad a esta fecha, es decir máxima devolución el 9 de Mayo de 2.013.

 Pero no hay que olvidar que el criterio y la fundamentación jurídica del Tribunal Supremo,  negando el efecto retroactivo de la sentencia, ha sido elaborado y dictado en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso donde además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución.

Por tanto, esta declaración de no retroactividad no es de aplicación a una acción personal e individual de nulidad de una clausula, en la que de forma expresa se solicitara la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación a la clausula en cuestión, al ser  de  plena aplicación el art. 1303 del CC.

Por tanto, podemos concluir que el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de Mayo de 2013, a la que hacemos en muchas ocasiones referencia en la presenta demanda,  no ha fijado criterio alguno en relación a las acciones individuales.

 

Otra argumentación jurídica que establece la Sentencia del Tribunal Supremo para no otorgar efectos retroactivos, es la invocación que realiza al principio de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 CE, y debido al riesgo que para el sistema económico español pudiera suponer esa declaración de la obligación de restituir las prestaciones, sin embargo, es una única acción individual de reclamación  la que deberá resolver el Juzgado por lo que no puede decirse que devolver el importe reclamado pueda generar ningún «riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico».

 

Todos estos argumentos son los que sirven de base a la multitud de sentencias ya dictadas por todas las Audiencias Provinciales de todo el territorio español que estiman y determinan que la nulidad de la cláusula conlleva necesariamente en aplicación al art. 1303 del CC,  la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la aplicación de la misma y ello siguiendo la misma fundamentación jurídica  a la que hacemos referencia, así:

En concreto vamos a destacar las sentencias que se han dictado en la provincia de Málaga, partido judicial donde se llevaría a cabo la reclamación, y en este sentido, hemos de manifestar que existen :

 

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga, de 23 de mayo de 2013, que condena a Cajamar Caja Rural a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas

Criterio que también acoge el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga en su sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2014.

Criterios todos ellos refrendados por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, en sentencia de fecha 12/03/2014

 

CONCLUSIONES

 

Una expuesto lo anterior podemos concluir:

 

  • Es posible la eliminación de cláusulas suelo cuando el actor tiene la cualidad de persona jurídica.
  • Una vez determinada la nulidad de la cláusula suelo, procede la devolución de las cantidades en contra de lo sentenciado por el TS con la limitación temporal expuesta.
  • Todo ello sin olvidar, que es una temática y discusión que ahora se está abriendo camino en los Juzgados

Fdo: Pablo Zugasti Cabrillo